O que muda nos limites diretos dos FIIs?

Limites e oportunidades na atuação direta dos FIIs como incorporadores

A presença dos fundos de investimento imobiliário (FIIs) na cadeia da construção civil tem ganhado força, acompanhando a sofisticação do mercado de capitais e a capacidade do setor imobiliário de organizar operações complexas. No entanto, resta questionar até que ponto um FII pode atuar diretamente como incorporador, sem ferir a moldura regulatória brasileira.

Contexto regulatório e semelhanças entre regras

O tema surge ao enfrentar a relação entre a Resolução CVM nº 175/2022, que regula FIIs, e a Lei nº 4.591/1964, que disciplina a incorporação imobiliária. A CVM autoriza FIIs a adquirir terrenos, construir, participar de sociedades operacionais, realizar incorporações por meio de veículos específicos e exercer direitos de propriedade sobre imóveis para exploração comercial. Por outro lado, a Lei de Incorporações impõe ao incorporador uma série de obrigações formais, que se distinguem da natureza jurídica de um FII, que é um condomínio especial sem personalidade jurídica, representado por seu administrador.

Um ponto de tensão relevante é que o art. 75 do Anexo Normativo III da CVM 175 autoriza investimentos em imóveis em todas as fases, incluindo participação direta em sociedades voltadas à atividade imobiliária e à incorporação. Isso aproxima, na prática, o que o FII pode fazer do que tradicionalmente cabe a um incorporador, criando um hiato entre o que a lei de incorporações exige e a natureza jurídica dos FIIs.

Barreiras jurídicas entre FIIs e incorporadores

Enquanto o incorporador assume direitos e obrigações, assina compromissos de compra e venda, responde por vícios, registra o empreendimento e oferece garantias aos adquirentes, o FII é apenas o condomínio de cotistas representado pelo administrador. Essa diferença levanta dúvidas sobre a possibilidade de o FII, de fato, assumir diretamente obrigações próprias de uma incorporação, sem violar sua natureza societária e regulatória.

Lacunas atuais e dúvidas relevantes

Existem questões ainda pouco exploradas que afetam o modelo de atuação do FII como incorporador:

• Patrimônio de afetação: poderia o regime beneficiar um FII na prática, influenciando tributação, segurança do comprador e condições de concorrência com incorporadoras tradicionais?
• Tributação e natureza da receita: unidades vendidas pelo FII poderiam ser tributadas como receita de incorporação ou distribuídas diretamente aos cotistas sem incidência de IR?
• Responsabilidade civil: em caso de vícios construtivos ou descumprimento contratual, quem responderia solidariamente: administrador ou cotistas?
• Teoria da desconsideração: haveria aplicação dessa teoria para alcançar o patrimônio dos cotistas?

Posicionamento institucional

Em consulta histórica, o Instituto do Registro Imobiliário do Brasil (Irib) manifestou posição contrária à possibilidade de o FII figurar como incorporador direto, entendendo que o fundo não é sujeito de direito e que a atuação por meio do seu administrador não resolve a questão, já que a atividade de empreendedor imobiliário não consta do objeto social do FII.

Caminhos práticos de compatibilização

Apesar das dúvidas, a prática já sinaliza formas de compatibilizar as limitações legais com o interesse econômico dos cotistas.Entre as alternativas consideradas estão:

• Terrenista com SPE: o FII adquire o imóvel e celebra contrato de desenvolvimento ou construção com uma sociedade de propósito específico (SPE) que assume formalmente o papel de incorporadora, respondendo pela aprovação, registro e execução do projeto, enquanto o FII participa do resultado pela valorização ou venda futura das unidades.
• FII como sócio da SPE: participação indireta no capital social da SPE, com instrumentos societários que asseguram influência sem configurar ingerência direta.
• Financiamento estruturado: atuação do fundo como credor (CRIs, mútuos etc.), com retorno previsível e garantias atreladas ao fluxo de vendas, ainda que com participação reduzida no upside.

Cenário prático e tendência de atuação

Segundo análises, o FIIs, ainda que com limitações, já desempenham papéis centrais na cadeia de incorporação por vias indiretas. Essas estruturas buscam mitigar riscos registrais, tributários e de responsabilidade civil, mantendo o investimento institucional relevante no ciclo de lançamento de empreendimentos.

Reflexões para o futuro regulatório

O debate aponta um dilema: manter a rigidez conceitual da figura do incorporador, moldada por legislação antiga, ou evoluir para reconhecer e regulamentar novas formas de protagonismo financeiro na produção imobiliária. A pergunta central é até que ponto é desejável manter FIIs fora das responsabilidades próprias da atividade de incorporação, caso atuem como incorporadores indiretos ou diretos. O próximo passo da financeirização da incorporação imobiliária dependerá de respostas a essas perguntas.

Notas sobre quem analisa o tema

Para entender a complexidade, vale acompanhar a leitura de especialistas que destacam tanto o alinhamento regulatório quanto as dificuldades práticas de conciliar FIIs com o papel de incorporadores, sempre examinando os limites legais e as garantias aos cotistas.

Fonte: Conjur (Consultor Jurídico)